di Lorenzo Parola, Partner dello Studio legale internazionale Herbert Smith Freehills

Fino a metà febbraio lo sviluppo in Italia dei “long-term green PPA”, ossia contratti di somministrazione di energia elettrica da fonte rinnovabile di lungo periodo, era considerato, se non certo, molto probabile e prossimo nel tempo. La limitata accessibilità agli incentivi, da un lato, e la costante diminuzione dei costi di sviluppo degli impianti di produzione alimentati da fonti rinnovabili, dall’altro, unitamente all’attenzione da parte di un sempre crescente numero di clienti finali alle tematiche di sostenibilità ambientale, rendono il PPA il principale strumento per lo sviluppo di nuova capacità di generazione elettrica da fonte rinnovabile. Seppure con ritardo rispetto ad altri Paesi, primo fra tutti la Spagna, negli scorsi mesi anche in Italia sono stati conclusi i primi PPA di lungo periodo e, più in generale, l’interesse di utility, fondi e grandi clienti finali allo sviluppo di impianti elettrici alimentati da fonti rinnovabili è stato tangibile.

E’ sicuramente troppo presto per valutare gli impatti del COVID-19 sul settore energetico ma non v’è dubbio che vi sia incertezza sul futuro sviluppo degli impianti alimentati da rinnovabili che non beneficiano di incentivi (spesso indicati, con termine inglese,  in “market parity”).  Da un lato, infatti, nell’ultimo periodo il mercato, soprattutto a causa della price war avviata dall’Arabia Saudita contro la Russia, ha registrato  prezzi del petrolio e del gas – e, a catena, dell’energia elettrica – straordinariamente bassi (nel caso del greggio WTI, addirittura negativi), dall’altro il lock down imposto nelle principali economie mondiali ha determinato una forte contrazione della domanda di energia, con conseguente diminuzione anche del prezzo delle quote di emissione. Questo scenario certamente non favorisce il raggiungimento degli obiettivi del green deal. A ciò si  aggiunge che lo sviluppo degli impianti su base market parity, normalmente presuppone, se non già in fase di realizzazione almeno al momento dell’entrata in esercizio degli  impianti, una leva finanziaria su base project financing. Sulla scia dell’esperienza in altri paesi, per i finanziatori due delle condizioni essenziali per la concessione del project financing per un impianto su base market  parity sono la sottoscrizione di un long-term PPA bancabile nonché prezzi attuali e prospettici dell’energia elettrica che rendano il progetto sostenibile. Nell’attuale contesto, è diventato complesso per i finanziatori concedere  project financing ad impianti su base market parity.  Poiché il settore energetico e delle rinnovabili tende ad essere considerato come uno dei settori più resilienti e prevale un’ottica di lungo periodo, l’atteggiamento delle banche non sembra, tuttavia, essere di totale chiusura quanto piuttosto di accresciuta cautela ed attesa per vedere come la situazione attuale evolverà nei prossimi mesi. Infatti, in generale, le operazioni finanziarie che erano in corso di negoziazione prima della pandemia, continuano ad essere in fase di execution seppure con gli opportuni adattamenti. Nuove operazioni, invece, faticano a trovare finanziatori.

Nel frattempo, tuttavia, gli operatori del settore si trovano costretti a valutare gli impatti del COVID-19 sui PPA conclusi e in corso di negoziazione. In particolare, nel contesto attuale  tre previsioni contrattuali sono di cruciale importanza.

In primo luogo, occorre valutare se l’emergenza sanitaria in corso e i conseguenti provvedimenti restrittivi imposti per il contenimento del contagio possano rientrare tra le cause di forza maggiore. Sebbene non esista un concetto espresso di forza maggiore nel nostro ordinamento – ma solo del più stringente principio di sopravvenuta impossibilità oggettiva ad adempiere – è prassi consolidata prevedere nei contratti, tanto più se articolati e di lunga durata quali i PPA, una clausola di esonero dalla responsabilità in caso di eventi al di fuori del controllo della parte colpita che impediscano l’adempimento. Spesso la clausola prevede un elenco esemplificativo di tali eventi e tra questi vi è, di norma, il factum principis, ossia l’impossibilità di eseguire la prestazione per ordine di una autorità. Rientrano senz’altro in questa categoria i provvedimenti governativi che hanno imposto la sospensione delle attività produttive, ad eccezione di quelle essenziali. Tuttavia, occorre valutare se i provvedimenti in questione abbiano effettivamente determinato l’impossibilità di adempiere alla propria prestazione nei termini previsti dalla clausola di forza maggiore. A tal riguardo, la valutazione è assai diversa a seconda che si tratti di un PPA concluso tra un produttore da fonte rinnovabile e un grossista ovvero un PPA tra quest’ultimo e un cliente finale (o, in ipotesi, un PPA tra un produttore e un cliente finale – cd. “corporate PPA”). Infatti, nel primo caso, posto che le attività di generazione, distribuzione e vendita di energia non sono state sospese, in quanto essenziali, la forza maggiore potrà rilevare per il produttore ove siano impedite le attività di costruzione dell’impianto ovvero attività manutentive mentre difficilmente potrà essere invocata la forza maggiore da parte di un acquirente grossista.  Viceversa, in un PPA con un acquirente cliente finale  quest’ultimo potrebbe, almeno in linea di principio, invocare la forza maggiore legata al lock down al fine di non essere considerato inadempiente rispetto ai propri obblighi di prelievo. In ogni caso, la parte che invoca la forza maggiore dovrà prestare attenzione alla possibile cessazione di efficacia del contratto. E’ prassi, infatti, prevedere nei contratti la risoluzione o un diritto di recesso ove la causa di forza maggiore si protragga oltre un determinato periodo.

D’altro canto, è dubbio se l’attuale contesto possa legittimare una delle parti ad invocare l’eccessiva onerosità sopravvenuta ai sensi dell’articolo 1467 c.c. Verosimilmente in un PPA già concluso l’acquirente avrà tutto l’interesse a rinegoziare le condizioni economiche pattuite, tuttavia ciò sarà possibile soltanto se lo stesso riesca a dimostrare che la variazione del prezzo dell’energia non rientri nell’alea normale del contratto. La prova potrebbe essere molto ardua perché, come noto, la volatilità delle commodity energetiche è fatto noto. Nelle attuali circostanze potrebbe, forse in alcuni casi specifici, avere qualche chance di successo  sostenere che l’eccessiva onerosità sopravvenuta sia legata al calo dei consumi conseguente al lock down. Neppure sarà possibile invocare l’articolo 1467 c.c. qualora detta previsione sia stata espressamente derogata dal contratto. Questo, in effetti, è tipicamente il caso dei PPA di lunga durata relativi ad impianti finanziati su base project financing. Proprio al fine di non lasciare la società progetto esposta al rischio di risoluzione o revisione del contratto in caso di circostanze sopravvenute e garantire costantemente il cash flow assunto nel modello finanziario, la best practice dei contratti di progetto prevede una deroga espressa all’articolo 1467 c.c. Solo in limitati casi, infatti, è possibile per l’offtaker ottenere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali. Non è inusuale, ad esempio, prevedere nei PPA  clausole di “change in law”.

Diversamente dalla disciplina codicistica sopra richiamata, la clausola di change in law tipicamente consente la rinegoziazione del contratto ma non la sua risoluzione al verificarsi di modifiche normative che rendano impossibile o eccessivamente oneroso l’adempimento del contratto. Anche tale clausola andrà esaminata con attenzione, avuto riguardo al caso concreto, alla luce dei provvedimenti emanati relativamente al COVID-19, inclusa la recente Delibera ARERA 121/2020/R/eel, che ha modificato temporaneamente (dal 10 marzo a fine giugno) la disciplina degli sbilanciamenti effettivi applicabili alle unità non abilitate, introducendo un sistema di cap and floor.

Quanto sopra riportato assume una rilevanza forse ancora maggiore nei PPA attualmente in corso di negoziazione. In particolare, il COVID-19 non è più evento imprevedibile, pertanto i generali rimedi previsti dal codice civile – quali la risoluzione per impossibilità o eccessività sopravvenuta – potrebbero risultare del tutto insoddisfacenti. Così come formulazioni generiche relative alla forza maggiore o ai mutamenti normativi rischierebbero di non fornire la necessaria chiarezza nei rapporti contrattuali. La lesson learnt nel contesto attuale consentirà di prestare particolare attenzione alle clausole in esame disciplinando espressamente le conseguenze dell’emergenza sanitaria in corso sul contratto.

Contenuto estratto da LA STAMPA

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